Zwei Argumente waren es, die bei der grundlegenden Änderung des Unterhaltsrechtes häufig zu hören waren:

1. „Ein Mann muss auch das Rechts und die Möglichkeit haben, eine zweite oder dritte Familie zu gründen“. Muss er das wirklich? Einer Frau – und bei ihr bleiben nach einer Trennung in den allermeisten Fällen die Kinder – stellt sich diese Frage erst gar nicht. Die Wahrscheinlich ist wohl größer, dass eine Mutter von zwei oder drei Kindern vom Tiger gefressen wird, als dass sich noch einmal ein Partner fände, der mit ihr eine Zweit- oder Drittfamilie gründen wollte.
2. „Einmal Zahnarztfrau heißt nicht immer Zahnarztfrau“. Ist es denn wirklich so, dass heute der Zahnarzt das wenig ausgebildete kleine „Mäuschen“ heiratet, das dann nach der Scheidung lebenslang am Lebensstandard ihres Ehemannes teilhaben will? Heute ist es doch in der Regel so, dass der Zahnarzt die Kollegin heiratet, die dann (siehe oben) der Familie zuliebe auf die eigene Karriere verzichtet.

Jetzt hat das Bundesverfassungsgericht mit seiner Entscheidung vom 25.01.2011 (Az. 1 BvR 918/10) die Rechtssprechungspraxis des Bundesgerichtshofes als nicht verfassungskonform korrigiert. Der BGH hatte seit 2008 die geschiedene und die aktuelle Ehefrau eines Mannes finanziell gleichgestellt und bei der Berechnung des Unterhaltsbedarfs den vom Gesetzgeber vorgesehenen Maßstab der „ehelichen Lebensverhältnisse” durch den selbstentwickelten Maßstab der „wandelbaren ehelichen Lebensverhältnisse” ersetzt. Durch diese Rechtsprechung wurde der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten regelmäßig und teilweise drastisch gekürzt. Viele geschiedene Mütter, deren unterhaltsverpflichteter Ex-Ehemann neu verheiratet ist, freuen sich über diese Entscheidung. Es darf nun mit zahlreichen Prozessen gerechnet werden.
Die ab Anfang des Jahres 2008 vom BGH begründete „Zweidrittelmethode” berücksichtigt das Einkommen des neu mit dem Unterhaltspflichtigen/der Unterhaltspflichtigen verheirateten Ehepartners/Ehepartnerin mit. Oder einfach ausgedrückt: Jeder bekam – rechnerisch – ein Drittel. Für die neue Ehe standen also zwei Drittel des Einkommens des „Ernährers“ zur Verfügung. Die geschiedene Ehefrau hatte das Nachsehen.

Der Unterschied wird an der nachfolgenden – sehr schematischen – Rechnung deutlich (wobei es sich schon jeweils um das – auch um den Erwerbstätigenbonus – bereinigte Nettoeinkommen handeln soll):

Die Entscheidung gibt einem nichtehelichen Vater Recht, der seit Jahren vergeblich um die gemeinsame elterliche Sorge für seine Tochter kämpft, deren Mutter nicht bereit war, eine gemeinsame Sorgeerklärung abzugeben. Mit seiner Forderung nach einem gemeinsamen Sorgerecht war er vor dem zuständigen Oberlandesgericht gescheitert. Das OLG bezog sich hierbei auf ein Urteil des BVerfG vom 29.01.2003 (BvR 933/01) das § 1626a BGB im Wesentlichen für verfassungsgemäß erklärt hatte. Die hiergegen von dem Vater eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde ebenfalls zurückgewiesen. Der Vater rief daraufhin mit der Beschwerde den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte an. Zur Begründung berief er sich auf das Diskriminierungsverbot (Art. 14 EMRK) und einen Verstoß gegen die Achtung des Familienlebens (Art. 8 EMRK) der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK). Der Ausschluss einer gerichtlichen Einzelfallprüfung in der Frage des Sorgerechts für ein nicht ehelich geborenes Kind, wie er in Deutschland bestehe, diskriminiere den Vater aufgrund seines Geschlechts und im Verhältnis zu verheirateten oder geschiedenen Vätern und verletze damit die vorgenannten Vorschriften. Das sah der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte genauso. Er hielt den generellen Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung des alleinigen Sorgerechts der Mutter im Hinblick auf den verfolgten Zweck, nämlich den Schutz der Interessen des nicht ehelich geborenen Kindes, für nicht verhältnismäßig.. Sein Urteil erging mit 6:1 Stimmen, wobei lediglich der aus Deutschland stammende Richter eine abweichende Auffassung vertrat. Der EGMR distanzierte sich insoweit von der Einschätzung des BVerfG, wonach ein gemeinsames Sorgerecht gegen den Willen der Mutter grundsätzlich dem Kindeswohl zuwiderlaufe. Er schloss gleichwohl nicht aus, dass es stichhaltige Gründe geben könne, dem Vater eines nicht ehelich geborenen Kindes im Einzelfall die Teilhabe an der elterlichen Sorge zur Vermeidung der Gefährdung des Kindeswohls abzusprechen.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg wacht über die Einhaltung der Menschenrechte als gewissermaßen „letzte Instanz“ für Beschwerden einzelner Bürger oder eines Mitgliedstaates. Maßstab der Rechtsprechung ist in erster Linie die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte. Die Urteile ergehen per Mehrheitsbeschluss und sind – theoretisch – für alle Parteien bindend. Mangels Exekutivbefugnissen kann das Gericht allerdings keinen – direkten – Einfluss auf die Umsetzung seiner Entscheidung durch die Mitgliedstaaten nehmen, Das Bundesverfassungsgericht hat klargestellt, dass seine Urteile für deutsche Gerichte zwar nicht zwingend sind, jedoch berücksichtigt werden müssen.

Sobald das Urteil rechtskräftig ist (ohne Rechtsmitteleinlegung nach 3 Monaten), ist die Bundesrepublik Deutschland verpflichtet, unverzüglich eine gesetzliche Neuregelung zu schaffen, die die beanstandete Diskriminierung beendet. Aus Art. 46 EMRK ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass der verurteilte Staat weitere Verletzungen der Konvention in Parallelfällen verhindern muss.

Zwei Lösungsansätze sind möglich:

• Im Rahmen einer sogenannten „großen Lösung“ werden die Regelungen der elterlichen Sorge für nicht miteinander verheiratete Eltern vollständig der Rechtslage angepasst, die für eheliche Kinder gilt. Danach soll Eltern grundsätzlich das gemeinsame Sorgerecht zustehen, wenn die Vaterschaft feststeht. Nur im dringenden Interesse des Kindeswohles, kann das Familiengericht auf Antrag einem Elternteil eine die alleinige elterliche Sorge zusprechen. Eine Sonderstellung nichtehelicher Kinder würde damit vollständig aufgegeben.
• bei einer „kleine“ Lösung übt zunächst die ledige Mutter allein die elterliche Sorge aus, der Vater wäre nicht automatisch einbezogen. Er könnte allerdings – anders als bisher – einen Antrag auf Übertragung der elterlichen Sorge beim Familiengericht stellen. Das Gericht müsste dann im Einzelfall entscheiden. Der Vater hätte zumindest eine Chance, die elterliche Sorge auf sich übertragen zu lassen.

Die Europäische Menschenrechtskonvention gibt für die Umsetzung der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte getroffenen Entscheidung keine Regeln vor. Welchen Weg der jeweilige Mitgliedstaat in dieser Frage geht, bleibt ihm überlassen. Das Bundesverfassungsgericht (Pressemitteilung Nr. 57/2010 vom 03.08.2010 – 1 BvR 420709) hat nun entschieden, dass die §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 und 1672 Abs. 1 BGB mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar sind. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung hat das Bundesverfassungsgericht in Ergänzung der §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1, 1672 Abs. 1 BGB vorläufig angeordnet, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil davon gemeinsam übertragen kann, wenn zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Kommt eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht und entspricht dies dem Kindeswohl, so ist dem Vater auf Antrag die elterliche Sorge oder ein Teil davon allein zu übertragen.